La gente debería estar aterrorizada’: Lo que el Tribunal Supremo podría venir a buscar después de Roe v Wade

In enero de 2006, se pidió a Charles Fried que testificara ante el Senado de EE.UU. sobre si su antiguo colega, el juez Samuel Alito, anularía el derecho al aborto en caso de ser nombrado para el Tribunal Supremo.

Como procurador general de los Estados Unidos en 1989, Fried había argumentado en nombre del presidente Ronald Reagan que Roe contra Wadeel histórico caso del Tribunal Supremo de 1973 que consagró el derecho de los estadounidenses a interrumpir sus embarazos, se decidió por error y debía ser anulado.

Sin embargo, desde entonces, la nueva jurisprudencia había dado una base mucho más firme al derecho al aborto, lo que hizo que Fried cambiara su postura. Dijo a los senadores que Alito, como juez, se había mantenido “en la corriente principal”, aunque “hacia la orilla derecha de la corriente principal”, y que, aunque podía estar equivocado, creía que el nuevo juez del Tribunal Supremo respetaría los precedentes y dejaría Roe se mantenga en pie.

El mes pasado, el juez Alito causó conmoción cuando su proyecto de sentencia anulando Roe v Wade se filtró a Politico. Dando la opinión de la mayoría sobre una ley de Mississippi que había tratado de restringir el aborto, en un caso conocido como Dobbs v Jacksonescribió que “Roe fue un error garrafal desde el principio” y que el derecho al aborto no estaba “profundamente arraigado” en la historia estadounidense.

Una sentencia de este tipo invertiría casi 50 años de precedentes y permitiría a los gobiernos estatales republicanos prohibir efectivamente el aborto en una amplia franja de Estados Unidos, restringiendo los derechos de decenas de millones de mujeres. Sin embargo, estudiosos del derecho y pioneros de los derechos civiles afirman que los argumentos de Alito también podrían permitir que el Tribunal Supremo anulara importantes derechos de las personas LGBT+, como el derecho al matrimonio homosexual, el derecho de los cónyuges homosexuales a las prestaciones y el reconocimiento del gobierno, e incluso el derecho al sexo homosexual.

“Estoy aterrorizado y la gente debería estarlo”, dice Jim Obergefell, cuya demanda contra el estado de Ohio llevó a que el Tribunal Supremo dictaminara que el matrimonio gay estaba protegido por la Constitución estadounidense.

“Esto es una señal para la gente que se opone a la igualdad matrimonial, que se opone a la igualdad LGBT+, que se opone al progreso, dándoles palabras reales que pueden usar en una demanda para desafiar algo. Y es una señal para los jueces de los tribunales estatales y federales de que si los casos llegan ante ustedes utilizando este argumento, el Tribunal Supremo podría estar de su lado.”

Un fallo conservador con ambiciones radicales

Cuando el Tribunal Supremo votó por 7-2 a favor de “Jane Roe” en 1973, lo hizo basándose en una de las cláusulas más discutidas de la Constitución estadounidense, añadida tras la Guerra Civil.

La 14ª Enmienda, que sólo fue ratificada por los estados rebeldes bajo la ocupación militar y la amenaza de ser excluidos del Congreso, declara que “ni ningún estado privará a ninguna persona de la vida, la libertad o la propiedad, sin el debido proceso legal”.

En el siglo XX, el Tribunal Supremo empezó a interpretar esta cláusula como una concesión a los estadounidenses de derechos “no enumerados” que no se mencionan explícitamente en la Constitución, incluido el derecho a la intimidad y a no sufrir la intromisión del gobierno en decisiones fundamentales sobre el propio cuerpo, como el aborto.

Roe contra Wade fue controvertido en su momento, e incluso algunos académicos liberales acusaron al tribunal de un razonamiento erróneo. Pero cuando el tribunal volvió a examinar el derecho al aborto en 1992, con el caso Planned Parenthood contra Casey, confirmó Roe en parte citando un principio jurídico conocido como stare decisis (latín para “mantener las decisiones”), que pide a los jueces que se resistan a revocar las sentencias anteriores a menos que estén gravemente equivocadas.

El proyecto de opinión de Alito en Dobbs v Jackson refuta todo esto. Citando sentencias anteriores según las cuales los derechos no enumerados basados en la cláusula del “debido proceso” deben estar “profundamente arraigados en la historia y la tradición de esta nación” e “implícitos en el concepto de libertad ordenada”, argumenta que hay un apoyo “nulo” en la legislación estadounidense para un derecho universal al aborto y que Roe “estaba en curso de colisión con la Constitución desde el día en que se decidió”.

Luego Alito va más allá, enumerando una serie de otros casos decididos en parte por la cláusula del debido proceso, incluyendo Skinner contra Oklahoma en 1942 (que sostuvo que los estadounidenses no pueden ser esterilizados sin su consentimiento), Griswold contra Connecticut en 1965 (que reconoció el derecho aanticoncepción), y Loving contra Virginia en 1967 (que prohibió las restricciones raciales al matrimonio).

También enumera Lawrence contra Texas de 2003 (que anuló las leyes contra la sodomía), Estados Unidos contra Windsor en 2013 (que obligó al gobierno federal a tratar los matrimonios del mismo sexo igual que los matrimonios heterosexuales), y Obergefell v Hodges en 2015 (que estableció el derecho al matrimonio homosexual).

Alito concluye que ninguno de estos derechos “tiene la pretensión de estar profundamente arraigado en la historia”. En otras palabras, podrían ser tan inconstitucionales como Roe y Casey a los ojos de Alito – y de cualquier otro juez que coincida con su opinión.

De hecho, la existencia de la opinión sugiere que otros cuatro jueces ya han votado para anular Roereflejando la nueva y poderosa mayoría conservadora del tribunal. Seis de los nueve jueces fueron nombrados por presidentes republicanos, y son miembros actuales o antiguos de la conservadora Sociedad Federalista; tres fueron nombrados por Donald Trump.

Se trata de un triunfo histórico para el Partido Republicano, que bloqueó la nominación de Merrick Garland para un puesto vacante en el Tribunal Supremo durante los últimos nueve meses de la presidencia de Barack Obama, solo para hacer aprobar una elección conservadora por parte del presidente Trump en solo 38 días justo antes de las elecciones de 2020.

En riesgo: el matrimonio gay, el sexo gay y la atención médica a los transexuales

A Fried, ahora profesor de la Facultad de Derecho de Harvad, los argumentos de Alito le recordaron una ocurrencia de su oponente cuando argumentó contra Roe en nombre del presidente Reagan en 1989.

Al exponer su caso, Fried dijo al tribunal que no se oponía a todo el entramado de derechos no enumerados, como el derecho a la anticoncepción; sólo quería tirar de un hilo. Su oponente respondió que si se tira de un hilo en un jersey de lana, la manga se cae.

“Lo que hace el proyecto de Alito es, por supuesto, hacer que se caiga la manga”, dice Fried. “El Roe opinión era muy vulnerable, pero Casey estaba en un terreno constitucionalmente muy sólido, porque habla de la dignidad de la mujer y de la importancia de poder elegir su propio plan de vida… el caso del sexo gay, el caso del matrimonio gay, todos están en ese tipo de argumento… causaría estragos”.

Añade que las opiniones mayoritarias en Casey, Lawrence, y Obergefell fueron todos escritos o coescritos por el ahora retirado juez Anthony Kennedy, quien fue nombrado por Reagan en 1988, vinculando así sus argumentos legales.

El propio Jim Obergefell se enteró por primera vez del borrador filtrado de Alito mientras leía en la cama, e inmediatamente se sintió “enfermo de [his] estómago”. Además de un golpe a los derechos de las mujeres, consideró que su amplio lenguaje era un “claro llamamiento” a los activistas conservadores y a los gobiernos estatales republicanos para que se opusieran jurídicamente a los derechos de las personas LGBT+, así como un arsenal de argumentos que podían utilizar para ello.

Señala que el derecho a contraer matrimonio conlleva otros muchos derechos: heredar los bienes de tu cónyuge sin pagar impuestos por ellos, visitar a tu cónyuge cuando está en el hospital, figurar junto a tu cónyuge en el certificado de nacimiento de tus hijos, acceder a los beneficios fiscales para las parejas casadas, tener acceso a una parcela en el cementerio familiar y tener derecho a un permiso familiar en tu trabajo.

“El razonamiento del juez Alito pone todos esos derechos en peligro”, coincide Erwin Chemerinsky, un veterano constitucionalista y decano de la Facultad de Derecho de Berkely, que testificó contra la nominación de Alito acusándole de una “peligrosa” deferencia hacia el poder ejecutivo.

“La protección de los derechos de gays y lesbianas no cumple [Alito’s] criterios… el tribunal actual decidiría esos casos de forma diferente y le importa poco seguir el precedente”.

Un nuevo encuesta de Gallup muestra que el apoyo al matrimonio gay ha aumentado hasta un nuevo máximo del 71%.

La sentencia también podría poner en peligro los desafíos progresistas contra la oleada de proyectos de ley antitransgénero que actualmente arrasan en los estados rojos, y que pretenden prohibir los tratamientos médicos de afirmación del género a los menores de 18 años o prohibirles practicar deportes en la escuela. Estos proyectos de ley también afectan al derecho fundamental a determinar lo que ocurre con el cuerpo de una persona.

Cuando un juez federal bloqueó el mes pasado la “Ley de Compasión y Protección de Niños Vulnerables” de Alabama, que prohíbe los bloqueadores de la pubertad y la terapia hormonal para los menores trans, lo hizo en parte basándose en la cláusula del debido proceso de la 14ª Enmienda. “Los padresLos demandantes tienen un derecho fundamental a dirigir la atención médica de sus hijos”.

De hecho, Fried teme que las repercusiones vayan más allá de los derechos LGBT+. Cita la sentencia de 1977 Moore contra la ciudad de East Clevelandque anuló una ordenanza municipal que prohibía a una abuela vivir con su hijo -y que afectaba de forma desproporcionada a las familias negras- por violar un “derecho a la integridad familiar” no enumerado. Esto se basó en la misma cláusula del debido proceso que Roe.

Mientras tanto, a los activistas de los derechos reproductivos les preocupa que la lógica de Alito pueda utilizarse para anular el derecho a la anticoncepción, lo que también afectaría a las mujeres queer, a los hombres transgénero y a algunas personas no binarias. Chemerinsky sospecha que el nuevo tribunal hiperconservador revocará ese derecho para los métodos que tienen efecto después de la concepción.

Los expertos no se creen las afirmaciones de Alito

El borrador filtrado se empeña en subrayar que esos otros derechos no están en riesgo. “Para asegurarnos de que nuestra decisión no sea malinterpretada o caracterizada erróneamente, enfatizamos que nuestra decisión se refiere al derecho constitucional al aborto y a ningún otro derecho”, dice Alito. “Nada en esta opinión debe entenderse como que pone en duda los precedentes que no se refieren al aborto”.

En otro punto, Alito afirma: “Ninguna de las otras decisiones citadas por Roe y Casey implican la cuestión moral crítica [of destroying a foetus] que plantea el aborto. Por lo tanto, no son pertinentes. No apoyan el derecho a obtener un aborto, y por la misma razón, nuestra conclusión de que la Constitución no confiere tal derecho no los socava de ninguna manera.”

“Creo que esto es una tranquilidad vacía”, dice Chemerinsky.

Obergefell señala la declaraciones anteriores de los jueces nombrados por Trump, Brett Kavanaugh y Neil Gorsuch, que supuestamente votaron en contra Roe v Wade a pesar de haber sugerido en sus audiencias de confirmación que lo aceptaban como precedente. “Esta decisión filtrada demuestra claramente que no estaban siendo completamente honestos o veraces”, dice Obergefell, “así que ¿por qué debería alguien creer una línea que dice que esto no se aplica a la igualdad matrimonial?”

Fried, por su parte, recuerda al juez William Brennan hábito de dar la bienvenida a los nuevos secretarios levantando lentamente cinco dedos, uno por uno, para indicar que el principio más importante en el Tribunal Supremo es conseguir cinco de nueve votos. Cuando se le pregunta por el descargo de Alito, Fried se limita a levantar cinco dedos. “No tiene sentido, y no creo que lo diga en serio”, dice Fried. “Las vinculaciones [of Alito’s logic] son muy claros”.

De hecho, Alito disintió de la opinión mayoritaria en Obergefell v Hodges y en Bostock v Clayton County, un caso de 2020 que declaró ilegal que los empleadores discriminen a las personas queer y transgénero. En un discurso altamente político ante la Sociedad Federalista en 2020 llegó a afirmar Obergefell había dañado la libertad de expresión de los conservadores.

Chemerinsky añadió: “Los conservadores han querido anular Roe contra Wade durante décadas y ahora tienen los votos para hacerlo. Se trata totalmente de eso; hay cinco jueces conservadores que no están de acuerdo con Roe y quieren anularlo”.

Señales de que los estados rojos desafiarán el matrimonio gay

El proceso puede estar ya en marcha. El pasado octubre, un representante estatal republicano de Texas preguntó a al fiscal general del Estado de la Estrella Solitaria, Ken Paxton, si Obergefell v Hodges “requiere que los ciudadanos privados reconozcan los matrimonios homosexuales cuando la ley de Texas sigue definiendo el matrimonio exclusivamente como la unión de un hombre y una mujer”.

El mes anterior, un abogado que ayudó a elaborar la nueva y restrictiva ley antiaborto de Texas presentó un informe amicus en el caso del Tribunal Supremo que revisa Roe contra Wade, en el que denunciaba los “derechos inventados por el tribunal para el comportamiento homosexual y el matrimonio entre personas del mismo sexo”.

“Estos ‘derechos’, como el derecho al aborto de Roe, son inventos judiciales, y no hay ninguna otra fuente de derecho que pueda ser invocada para salvar su existencia,” escribió Jonathan Mitchell y su coautor Adam Mortara. “Lawrence y Obergefellaunque mucho menos peligrosas para la vida humana, son tan anárquicas como Roe.”

Numerosos estados, entre ellos Texas, siguen prohibiendo técnicamente el matrimonio homosexual, aunque sus prohibiciones no puedan ser aplicadas. Texas es también uno de los 14 estadosque nunca derogaron sus leyes antisodomía, a pesar de que fueron declaradas ilegales en Lawrence.

Los republicanos de Texas ya aprovecharon la oportunidad de un Tribunal Supremo conservador al aprobar la ley del aborto, que estaba destinada a ser impugnada. El tribunal se negó entonces a bloquear esa ley, emitiendo una inusual opinión sin firma en la que argumentaba que los opositores no habían presentado su caso adecuadamente.

“La orden del tribunal es asombrosa”, escribió la jueza liberal Sonia Sotomayor en una opinión disidente. “Ante una solicitud para prohibir una ley flagrantemente inconstitucional diseñada para prohibir a las mujeres el ejercicio de sus derechos constitucionales y evadir el escrutinio judicial, una mayoría de jueces ha optado por esconder la cabeza en la arena… el impacto es catastrófico”.

Brynn Tannehill, analista de un think tank y autor del libro American Fascism, ha afirmado que Texas está planeando una ofensiva similar contra el matrimonio gay. “Mis fuentes me dicen que Texas va a montar absolutamente un desafío a Obergefell tan pronto como la decisión en Dobbs v Jackson cae,” dijo The New Republic el mes pasado. “Y tienen una buena oportunidad de ganarla, dado lo que Alito [Clarence] Thomas y Kavanaugh han escrito antes sobre las cuestiones LGBT, particularmente en las disensiones de Alito”.

Por qué el Tribunal Supremo puede aún mantener su mano

No obstante, Smith advierte que también hay indicios de que el Tribunal Supremo defenderá los derechos LGBT+. “Si hay cinco jueces que quieren anular Obergefell, y Lawrence, pueden hacerlo, y esto les proporcionará una excusa para hacerlo”, afirma. “Si no quieren hacerlo, ciertamente no se verán obligados por la lógica de la decisión a hacerlo. El impacto no va a ser una especie de presión hidráulica sobre el Tribunal”.

Según Smith, la mayoría de los derechos de los LGBT+ también podrían justificarse únicamente sobre la base de la cláusula de “protección igual” de la decimocuarta enmienda, que prohíbe a cualquier estado “negar a cualquier persona dentro de su jurisdicción la protección igual de las leyes”.

La jurisprudencia anterior ha establecido firmemente que la “igualdad de protección” prohíbe la discriminación por razón de sexo, y en Bostock v Clayton County, Gorsuch, Kavanagh y el presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, se unieron a sus colegas liberales para dictaminar que esto incluía la discriminación contra las personas homosexuales o transgénero. El juez que bloqueó el proyecto de ley de niños trans de Alabama también citó este principio.

Además, Smith dice que los derechos basados en la cláusula de igualdad de protección no están sujetos a la misma prueba “profundamente arraigada” que los derechos basados en la cláusula del debido proceso. En 1954, el tribunal dictaminó en Brown v Board of Education que la segregación racial era inconstitucional, a pesar de que hay pocas cosas más arraigadas en la historia estadounidense que la opresión de los negros.

Si el Tribunal Supremo revoca los derechos de las personas LGBT+, las consecuencias podrían ser graves. “No creo que sea un experimento que hayamos visto antes, en el que el tribunal, en lugar de añadir derechos para proteger a unas minorías discretas e insulares, los quita”, dice Smith. “Hace que el tribunal parezca terrible. Parecen políticos, parecen mezquinos”.

Sostiene que mientras Alito y Thomas se oponen “firme y emocionalmente” a los derechos LGBT+, otros jueces como Gorsuch y Roberts podrían reconocer “el enorme golpe a la legitimidad percibida del tribunal” que supondría “decirle al país que ya no hay derechos de los homosexuales”.

“El Dobbs va a ser bastante importante en sí mismo”, añade Smith. “Los dos son casi iguales en su grado de hacer que el pueblo estadounidense desconfíe del tribunal, y al tribunal no le gusta hacer eso. Habiéndolo hecho una vez, es muy posible que duden en volver a hacerlo”.

Obergefell tiene pocas esperanzas en el tribunal, y mucho menos en el estancado Congreso de EE.UU., y cree que los activistas del aborto y de los derechos LGBT+ deben llevar ahora su lucha a las legislaturas estatales. Él mismo se presenta como candidato a la Cámara de Representantes en su estado natal, Ohio, aunque en un distrito fuertemente rojo.

“Sólo hay que mirar las encuestas y los sondeos: la gente apoya la igualdad matrimonial”, dice. “Los estadounidenses apoyan el derecho de la mujer a controlar sus decisiones médicas. Depende de las legislaturas estatales que dejen de estar controladas por los extremistas [and] para promulgar leyes que protejan esos derechos de los que disfrutamos, en los que hemos confiado, al menos a nivel estatal”.

Chemerinsky es pesimista. “Es el tribunal más conservador desde los años 30”, dice. “Clarence Thomas es el más veterano de los jueces conservadores y sólo tiene 73 años.La edad de los seis conservadores oscila entre los 49 y los 73 años, por lo que todos podrían seguir en la cancha otra década o más…

“No hay ningún control sobre la capacidad de los jueces del Tribunal Supremo para volver a [Alito’s] garantías. Pueden hacer lo que quieran”.