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Durante años, el Tribunal Supremo se movió hacia la izquierda o la derecha sólo hasta donde los jueces Sandra Day O’Connor y Anthony Kennedy lo permitieron.
Tenían votos fundamentales en un tribunal estrechamente dividido entre liberales y conservadores. Ahora, sin embargo, un tribunal más conservador que incluye a dos hombres que una vez trabajaron para Kennedy en el alto tribunal está apuntando directamente a las principales opiniones escritas por los dos jueces, ahora retirados.
El tribunal ya estaba sopesando un dramático retroceso del derecho al aborto cuando la semana pasada añadió casos que podrían poner fin al uso de la raza en las admisiones universitarias y limitar el alcance de la principal ley de contaminación del agua del país, la Ley de Agua Limpia.
Kennedy u O’Connor, o ambos, escribieron las opiniones que han sido cuestionadas en los tres temas.
“Es sólo una prueba de que el centro del tribunal se ha movido dramáticamente hacia la derecha”, dijo Leah Litman, una profesora de derecho de la Universidad de Michigan que una vez trabajó para Kennedy.
Dado que Kennedy y O’Connor desempeñaron papeles fundamentales en algunas de las decisiones más importantes del tribunal, dijo Litman, “no es particularmente sorprendente ver que algunas de esas decisiones sean atacadas.”
Se espera una decisión sobre el aborto a principios del verano. Se espera que los otros temas se discutan en otoño y se decidan en junio de 2023.
Tras el anuncio de la jubilación del juez Stephen Breyer, se espera que un nuevo juez forme parte del tribunal cuando éste vea los casos de acción afirmativa y contaminación del agua en otoño. Pero es poco probable que el cambio afecte a los resultados o al equilibrio en un tribunal que mantendrá una mayoría conservadora de 6-3.
O’Connor, la primera mujer en formar parte del Tribunal Supremo, hizo saber hace más de 12 años que no estaba contenta de ver su trabajo “desmantelado” por un tribunal que se hizo más conservador cuando ella se retiró en 2006 y fue sustituida por el juez Samuel Alito.
“¿Qué sentiría usted?”, dijo en un evento del College of William & Mary en Williamsburg, Virginia, en 2009, cuando se le preguntó qué pensaba sobre las recientes sentencias sobre el aborto y la financiación de campañas que habrían salido de forma diferente si ella hubiera permanecido en el tribunal. “Estaría un poco decepcionada. Si crees que has sido útil y luego te lo desmontan, piensas: ‘Vaya’. Pero la vida sigue. No siempre es positiva”.
O’Connor, de 91 años, se retiró de la vida pública en 2018 cuando reveló que tiene demencia. Kennedy, de 85 años, declinó hacer comentarios para este reportaje. Dejó el cargo en 2018, su puesto fue ocupado por el juez Brett Kavanaugh
Uno de los tres designados por el presidente Donald Trump, Kavanaugh generalmente parece ser más conservador que Kennedy, para quien alguna vez trabajó. Otro designado por Trump, el juez Neil Gorsuch, también se reportó con Kennedy cuando fue asistente legal del alto tribunal el mismo año que Kavanaugh.
El derecho al aborto se enfrenta a su prueba más dura en casi 30 años. En 1992, O’Connor, Kennedy y el juez David Souter, también ahora retirado, escribieron conjuntamente una opinión en el caso Planned Parenthood contra Casey que preservaba el derecho al aborto hasta el punto de viabilidad, cuando un feto puede sobrevivir fuera del útero.
El tribunal sugirió en los argumentos de diciembre que, como mínimo, mantendría la prohibición de los abortos en Mississippi después de las 15 semanas, mucho antes de la viabilidad, y podría anular por completo el caso Casey y la histórica decisión de Roe v. Wade de 1973.
La semana pasada, los magistrados acordaron retomar una impugnación de la opinión de O’Connor en 2003 para el tribunal en el caso Grutter v. Bollinger, que sostenía la consideración de la raza entre muchos factores en las admisiones universitarias.
Kennedy disintió de la decisión de Grutter, pero en 2016, escribió la opinión mayoritaria que volvió a defender la acción afirmativa en la educación superior en un caso de Texas.
También la semana pasada, el tribunal dijo que consideraría una apelación de los propietarios de tierras a los que se les ha bloqueado la construcción de una casa cerca de un pintoresco lago de Idaho. La cuestión es si su propiedad contiene humedales que la someten a la Ley de Aguas Limpias.
En 2006, Kennedy escribió la opinión de control del tribunal que rige cómo decidir si se aplica la Ley de Aguas Limpias. Esa opinión está ahora amenazada.
Ninguna de estas cuestiones exige la atención del tribunal en este momento. El alto tribunal interviene cuando los tribunales inferiores no están de acuerdo con una cuestión legal, pero ese no fue el caso del aborto y la acción afirmativa.
Incluso si hubiera una división sobre la Ley de Aguas Limpias, los jueces habían rechazado varias apelaciones antes de la jubilación de Kennedy y la muerte de la jueza Ruth Bader Ginsburg en 2020.
El cambio en la composición del tribunal, por tanto, parece ser la principal motivación para la intervención del tribunal. En un sentido,no es ninguna sorpresa.
Los tres elegidos por Trump fueron elegidos porque su visión de la ley los sitúa más cerca de los jueces más conservadores del tribunal, Clarence Thomas y Alito, que de Kennedy o incluso del presidente del Tribunal Supremo, John Roberts.
Pero un aspecto sorprendente de este momento es que Kavanaugh y Gorsuch bien podrían proporcionar los votos para deshacer las opiniones escritas por su antiguo jefe.
La jueza Amy Coney Barrett, la tercera jueza nombrada por Trump, trabajó una vez para el difunto juez Antonin Scalia.
Sin embargo, algunos ex empleados de Kennedy dijeron que el ex juez era más apasionado por sus opiniones sobre los derechos de los homosexuales y la Primera Enmienda, y dijeron que estos no están amenazados. Kennedy escribió una serie de opiniones que culminaron en la decisión de 2015 de extender el matrimonio entre personas del mismo sexo a todo el país, así como la decisión de Citizens United en 2010 que abrió la puerta al gasto independiente ilimitado en las elecciones federales.
“Empujó al tribunal hacia una comprensión más amplia de la Primera Enmienda. No veo que el tribunal haya hecho nada para recortar en esa área”, dijo Misha Tseytlin, un ex empleado que ahora ejerce la práctica privada.
Litman, sin embargo, advirtió que las excepciones religiosas a las sentencias sobre derechos de los homosexuales que se están tramitando en los tribunales podrían socavar aún más el legado de Kennedy.
“Esas opiniones van a ser sustancialmente limitadas cuando el tribunal diga que las personas con objeciones religiosas a la igualdad matrimonial no pueden ser obligadas a cumplirlas”, dijo.
Aunque todavía no está claro hasta dónde llegará el tribunal en cualquiera de estos ámbitos, ya se ha producido un movimiento sustancial hacia la derecha, dijo Jonathan Adler, profesor de derecho de la Universidad Case Western Reserve de Cleveland.
Una forma de verlo, dijo Adler, es considerar que durante muchos años el tribunal tuvo cuatro jueces liberales que necesitaban sacar un solo voto conservador para imponerse.
En materia de derechos de los homosexuales, Kennedy era ese juez. Roberts aportó el quinto voto crucial para preservar la Ley de Asistencia Asequible.
Eso ha cambiado, dijo Adler. Roberts, Kavanaugh y Barrett ahora parecen ser el centro de un tribunal más inclinado hacia la derecha, y para que los liberales ganen, “necesitan dos de esos tres”, dijo. “Eso es un cambio dramático”.
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